Les accords de négociation de contrat

Dernière mise à jour effectuée le 03/03/2008

En principe, un contrat se forme instantanément par la rencontre d'une offre ferme et précise formulée par une partie et de son acceptation pure et simple (sans réserve) par l'autre partie. Il est cependant parfois nécessaire de préparer la conclusion du contrat par une phase préalable de négociation au cours de laquelle les partenaires vont discuter les différents points qu'ils souhaitent intégrer à leur accord.

Ces pourparlers n'engagent pas encore les parties ; chacune demeure libre de les rompre quand bon lui semble. Mais que se passe-t-il quand l'autre partie subit un préjudice du fait de cette rupture ? La jurisprudence s'est prononcée sur ce point en posant comme principe la liberté de rompre le contrat tout en sanctionnant la rupture abusive ou de mauvaise foi par l'engagement de la responsabilité délictuelle de son auteur, sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil.

Reste que le meilleur moyen de sécuriser cette phase est d'organiser contractuellement la négociation.

I) la sanction de la rupture abusive des pourparlers

Chacune des parties engagées dans la négociation d'un contrat peut se retirer quand bon lui semble mais l'autre partie peut réclamer des dommages intérêts du fait des frais qu'elle a engagés pour la négociation (ex : commande d'une étude préalable). Encore faut-il prouver l'abus ou la mauvaise foi de l'auteur de la rupture.

C'est notamment le cas quand :

une personne mène secrètement des négociations parallèles avec différents contractants afin d'en tirer le meilleur bénéfice (Cour de Cassation, arrêt du 26 novembre 2003) ;
l'auteur de la rupture a sciemment laissé penser à son partenaire que le contrat allait être conclu le dissuadant ainsi de contracter avec un tiers.

Notons que la jurisprudence se refuse à indemniser le préjudice du fait de la perte d'une chance d'obtenir les gains espérés en cas de conclusion du contrat (tout simplement parce que cette chance est également perdue en cas de rupture loyale de la négociation). Seul le préjudice effectivement réalisé au jour de la rupture peut donc être indemnisé.

Cependant, il s'avère difficile en pratique d'apporter la preuve du caractère déloyal de la rupture, et plus encore de démontrer que les pertes subies sont étroitement liées à cette rupture, ce qui ne permet pas d'assurer aux parties la sécurité à laquelle elles aspirent, la phase de négociation demeurant malgré tout, une période volatile. D'où l'intérêt de contractualiser cette phase.

II) L'accord de négociation (ou promesse de négocier)

Le contrat de négociation, ou accord de négociation ou encore promesse de négocier, a pour but de sécuriser la phase précontractuelle. Il comporte naturellement une obligation de négocier, et, le cas échéant, des clauses accessoires destinées à le renforcer.

A) La teneur de l'accord de négociation :

Dans un accord de négociation, les partenaires s'engagent non pas à conclure un contrat mais simplement à le négocier. Cela permet notamment :

de formaliser un calendrier de négociation que chacun s'oblige à respecter, le tout limité par un délai butoir à l'expiration duquel les parties sont libérées si elles ne sont toujours pas parvenues à un accord,
de fixer les modalités de répartition du coût de la négociation.

Les partenaires ne sont pas obligés d'aboutir à un accord mais doivent tout de même mettre en oeuvre les moyens d'une négociation loyale et de bonne foi. Autrement dit, la partie qui ne formule pas de proposition, qui fait traîner les discussions, multiplie les manoeuvres dilatoires ou qui fait des propositions manifestement déraisonnables afin de faire échouer la négociation, engage sa responsabilité contractuelle (art. 1147 du Code civil) et peut donc être condamnée à indemniser le préjudice qu'elle a ainsi fait subir à son partenaire.

La rupture anticipée des négociations demeure possible mais elle doit être justifiée (ex : un désaccord profond entre les parties qui rend inutile la poursuite des tractations) sous peine de constituer un abus de droit engageant là aussi la responsabilité contractuelle de son auteur.

Notons que si la rupture abusive des négociations est sanctionnée par le versement de dommages intérêts en présence d'une promesse de négocier comme en son absence, reste que cet accord permet justement de faciliter la preuve de la faute commise par l'auteur de la rupture car les partenaires ont fixé à l'avance l'étendue de leurs obligations.

B) Quelques clauses accessoires :

Il peut d'ailleurs être opportun de sécuriser l'accord en y insérant :

une clause pénale qui a pour objet de fixer par avance un montant forfaitaire de dommages intérêts dus en cas de manquement au contrat, sauf à être révisée par un juge s'il est manifestement excessive ou dérisoire par rapport au montant du préjudice réel (article 1152 du Code civil) ;
une clause d'exclusivité qui consiste à interdire toute négociation parallèle (dissimulée ou pas) tant que la négociation principale n'est pas achevée, et qui peut elle-même être assortie d'une clause pénale ;
une clause de sincérité qui oblige à révéler les négociations engagées avec les tiers sous peine de voir sa responsabilité aggravée,
une clause de confidentialité qui a pour but de protéger le secret de certaines informations échangées entre les partenaires à la négociation, et qui peut être renforcée par une clause pénale. Il est d'ailleurs recommandé de stipuler qu'en cas d'échec de la négociation, l'obligation de confidentialité survivra au contrat de négociation pour une certaine durée, sans quoi, elle peut se révéler inutile. Cette clause peut aussi faire l'objet d'un contrat spécifique (voir fiche sur les accords de confidentialité ou non-disclosure agreement).